O citado protocolo pretendeu estabelecer a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino nas compras "on line" a consumidor final de mercadoria ou bem e foi assinado por vários Estados da federação, todavia, sem se alcançar unanimidade.
Aderiram ao protocolo: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal.
A SEFA alega em seu favor que nas compras realizadas através do comércio eletrônico, apesar do bem ser consumido em outra unidade da Federação, somente os Estados onde se localizam os fornecedores se beneficiam do imposto incidente na operação, visto que o cálculo do imposto é feito com base na alíquota interna do Estado de origem, o que prejudica os Estados consumidores.
Com as novas regras do Protocolo 21/2011, o imposto será divido entre os Estados de origem e destino, de forma a melhor repartir a arrecadação tributária. De acordo com a cláusula terceira do Protocolo, parcela do imposto será devido a unidade federada destinatária, a ser obtida a partir da sua alíquota interna, deduzida de 7% para as mercadorias ou bens oriundos das regiões Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo) e 12% para as mercadorias e bens procedentes das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.
Nos termos da cláusula primeira, a exigência do imposto da unidade destinatária será devida mesmo quando a remessa da mercadoria ou bens seja oriunda de Estado não signatário do Protocolo (dentre eles: São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais). Ocorre que esses Estados (não signatários) certamente irão cobrar suas alíquotas internas, como determina a legislação, ficando o contribuinte no meio desse "fogo cruzado", sem a segurança jurídica que a Constituição lhe assegura.
Há de se ressaltar que o comércio eletrônico é realidade nos dias atuais, da qual não se pode fechar os olhos e a melhor repartição da receita tributária é uma necessidade justa pela qual os Estados destinatários lutam.
Todavia, não se pode admitir que se utilize de meios inconstitucionais para isso. Isso porque a pretensão dos Estados signatários do Protocolo 21 de estabelecer uma parcela do imposto ao Estado destinatário em operações ao consumidor final, afronta o disposto no art. 155, §2º, "b" da Constituição(2) .
De acordo com o art. 155,§2º da CF, nas operações interestaduais ao consumidor final, aplica-se: a) alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto e b) alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte.
O Protocolo 21 criou uma possibilidade de partilha tributária na venda ao consumidor final não contribuinte, que a Constituição não permite.
Ademais, visa à nova cobrança incidir sobre mercadorias e bens, extrapolando a previsão de incidência do ICMS unicamente sobre mercadorias, que, para fins de tributação, pode-se entender como bem móvel sujeito a mercancia(3) .
Veja que o Protocolo 21 viola, ainda, o princípio da liberdade de tráfego, o qual, de acordo art. 150, V da Constituição(4) é vedado aos Estados estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais.
Ao instituir diferença de tratamento entre os Estados signatários e não signatários, no que diz respeito ao momento da cobrança do ICMS (no primeiro caso, o remetente recolhe mediante substituição tributária, já no segundo caso, o recolhimento far-se-á na entrada no território), o Protocolo 21 afrontou, também, o art. 152 da CF, que abriga o princípio da não-discriminação(5) .
O Supremo Tribunal Federal já deferiu medida cautelar na ADI 4565, movida pelo Conselho Federal da OAB contra a lei do Estado do Piauí que estabeleceu semelhante cobrança naquele Estado.
Como se vê, no meio dessa "briga de cachorro grande", o maior prejudicado é o contribuinte, que, ao final, é quem terá de pagar as contas.
Notas
(1) Disponível em: <. Acesso: 20 jun. 2011.
(2) "Art. 155, §2º, VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;";
(3) CARRAZA, Roque Antonio. ICMS - 12ª ed. - Malheiros: São Paulo, 2007.
(4) "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público";
(5) "Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
